《七大罪：起源》公布全新预告 发售日期待定

由于立法的有限性、抽象性和滞后性等特征，立法规则的实践应用必然要允许行政主体便宜行事，尤其要容许行政主体在个案中享有自主空间，以达行政处罚之目的。

如果监管者自身缺乏足够的专业性和技术性，将不得不接受人工智能研发者的技术监管措施，形成做自己案件的法官的法治困境，最终让监管者用技术措施架空甚至反噬政府部门的法律监管。相反，如果被委托组织成功地确立了一个稳固的监管框架，立法机关则能够将相关监管规则予以固化，或者将这些监管规则嵌入后续的立法中予以标准化。

(39)在人脸识别技术的监管方面，目前在联邦层面并没有统一的立法，往往是通过各州自行立法来进行严格监管。(71) 第二，政府部门应当根据上位法结合各自产业特点，通过规范性文件对各自领域中人工智能的设计、开发、部署和操作制定监管措施。比如，无人机的飞行损害情形多样，责任归属的确定也存在难度。自动驾驶显然不符合这些构成要件，因此存在刑事责任由谁承担的难题。遵从私法路径的实践逻辑，对人工智能的预防性规制应交由人工智能系统生产者自我规制。

(44) 相较于联邦政府，有些州政府的监管反应更加迅速。对于具有潜在危害的人工智能，政府部门可以要求披露其相关设计的利益考量、适用范围和技术水平，以及应对可能风险的预防措施和技术手段。在这种看法之下，由于框架秩序之内的形成自由无法回应既不违宪也不合宪的情形，于是就必须在关于形成自由之宪法解释理论之外，重新构造一种能回应此情形的宪法解释理论。

所以，我也不会认为宪法在历史上的基本法色彩有所困扰，更不会认为越来越浓重的基本法色彩能增加困扰。[2]张翔：《宪法与部门法的三重关系》，载《中国法律评论》2019年第1期，第26-33页。虽然除了这个角色之外，特定宪法实在法还可能（甚至一定会）承担别的任务，但这些其他的任务或功能，并不是它之所以被叫作宪法的原因。既然成文化命题有被稳定性命题击败的可能，这不正好说明它是可被放弃的吗？成文化命题于是就不再是关于宪法性质的命题了吗？这不正好是我想要反对的主张吗？看来，我真的是举棋不定了。

具体来讲，一阶与二阶相当于长官与士兵之间的阶层关系：其一，长官与士兵之间存在单向的指向关系，即只能是长官命令士兵做某事，士兵不能反过来命令长官，否则长官就不是长官、士兵也不是士兵了。所以，我认为此时说该国有法律，只能是在形容词的意义上或不严格的意义使用法律一词，即该国‘似乎有法律，而不是在做该国有法律这样的断言性表达。

有两点需要强调：其一，刚才这个表述中最重要的是适于二字。你或许会说，因为黄土高原只能种小麦，所以山西人就普遍吃面条。[29]存在一个跟文章主题关联不大，却极有法理学意义的问题，值得稍微交代：由于我认为性质上有缺陷的A不同于价值或功能上有缺陷的A，前者等于说根本不存在A，后者等于说存在不完善的A，前者例如你拿钢笔画在我手腕上的手表，后者例如不再能够准确报时的手表。如果他还能将那个想法写成文章，你就不只是感谢而应是感激，因为他正在公开帮助你。

如果以上说法没错，那么法律（学）中最能体现这种抽象与具体关系的，就是提取公因式这个德国民法典的代表性立法技术。但可以不承认宪法解释是合宪性审查的前提吗？这取决于对合宪性审查的认识：它到底是关于是否违宪的，还是关于是否合宪的？非常明显，是否违宪与是否合宪，都是鲜明的性质判断，它们各自的答案都只能有两个：违宪与不违宪、合宪与不合宪。[33]最关键的是其五，虽然要想完整说明法体系的内部结构，就必须说明宪法与部门法之间的关系，但它必须从属于对宪法之法体系构成性条件地位的说明。这一点正是翟小波认为我在宪法是否成文方面举棋不定的主要原因。

虽然其他的部门法总则也会面对类似问题，但仍有处理的方式，一是可以通过特别法的方式予以容纳，二是可以通过归入其他部门法的方式进行吸收。[12]但这个标准既是不必要的也是无意义的，这件事情是主权之类政治概念的用武之地。

陈景辉，法学博士，中国人民大学法学院教授。由于理想理论对非理想理论形成正当性上的压力，从而构成了修正实在法规定的根据，这就是在以间接方式作用于实在法，所以它自然也就是法学了。

虽然在现象上，宪法的必然属性的确可能是所有实在宪法共同拥有的部分，但一是能够共同拥有的，绝不仅限于必然属性，一定还会有其他方面的内容。因为原来的最高法院试图从宪法条款中解释出堕胎权，无论这个论证过程是否理由充足，但它本身因为是关于堕胎权是否合宪的判断而应当被否定。[24]因此，到目前为止，刑法、民法或行政法之类的部门法，仍只是在价值（一般）的问题上与法理学遭遇，例如法理学者对整个私法之价值（矫正正义）的讨论。[10]最近刑法学界关于法秩序统一性的讨论，同样也可以理解为关于刑法是法律总则的努力。在我看来，合宪性审查一定只是关于是否违宪的判断，进而除了被否定的违宪情形外，这些既不违宪也不合宪的情形就是宪法所支持的，当然更不用说那些明显合宪的情形。[10]陈景辉：《比例原则的普遍化与基本权利的性质》，载《中国法学》2017年第5期，第279-302页。

但这个说法会面对一个挑战，即一方面承认规则属于法律规则而不是法律之外的规则，另一方面承认规则又是最重要的次级规则，于是这种说法意味着宪法并非法律中最重要的规则，这样就与宪法的地位冲突。[13]Joseph Raz, Practical Reason and Norms, Oxford University Press,1999, pp.151-152. [14]H. L. A. Hart, The Concept of Law, second edition, Oxford University Pres,1994, p.40. [15]另一种表达方式是：如果一个判断越抽象，那么它就越不具备回应问题的能力。

但实际上，我所忽视的是，是历史本身具有论证的意义，无论是关于宪法（学）的还是关于法律（学）的，更会是关于所有领域的。[32]其四，在性质的问题上，法理学只会与宪法学相遇，因为只有宪法能扮演法体系之构成性条件的角色。

[18]其实，这同样还是一种实践姿态，即法律专家同样需要秉持这个观念。但反对者可能认为：由于无论缺少了宪法还是缺少了部门法，就都不存在宪法与部门法之间的关系。

其实，从它们出发还会引出另外一个至少同等重要的问题：宪法学者必须得面对这个宪法的法理学看法吗？他们可以置之不理吗？ 我的身份和我的工作表明，我认为这种宪法的法理学不但成立，而且非常重要，以至于宪法学者也必须正视这种讨论。但不要因此误解，认为既然不违宪=合宪+既不违宪也不合宪，所以不违宪的判断还是能化约为合宪的判断。进而它才能够与那些巨型的社会争议保持间距，才能避免被多数的民意或直观上最有吸引力的价值裹挟，宪法的特殊稳定性才有可能长久维系。[19]其中，所谓价值上的一般指的是关于实在法的理想理论或立法论，而性质上的一般指的就是对法律是什么这个法理学经典问题的回答。

六、余论：如何理解（宪法的）历史 翟小波说我忽视历史论证的重要性，[57]他的意思应该是我忽视宪法（学）历史的重要性。或者这样说，宪法没有历史，尽管宪法实在法的确有历史，但那都只是关于历史的而不是关于宪法的。

让我从这样的问题开始：为何我会对张翔的研究不满？这是因为合宪性审查之外的剩下两重关系（尤其是部门法是宪法的具体化这重关系），[8]蕴含了一种错误的宪法观。所谓首要标准指的是，宪法的独特地位是法体系或法律体系性的概念要求，这无须透过与部门法的关系才能获得说明。

[15]此时，只有放弃宪法是法律总则的看法，才能容纳这些无法再被抽象的内容，这是正视宪法新进展的唯一选择，此外别无生路。但这个粗略的答案，至少会面对两种反对意见：一是你的工作一定要以宪法为对象吗？为何就不能以其他类型的法律或其他部门法为对象呢？二是你以什么样的宪法或具体哪个宪法为对象呢？如果是《中华人民共和国宪法》，这不就是为宪法学者独占或有知识优势的领地吗？如果不是的话，那么你的研究凭什么属于法学（法教义学）呢？你跟对宪法有兴趣的文化学者或随便什么人的看法有区别吗？这两个问题看起来挑衅味道严重，但并不是无事生非、吹毛求疵，而应当被认真对待的真正困难，这涉及法理学关注宪法的正当性根据。

因此，如果一部实在法只包括了这些偶然内容，那么它并不一定就是宪法，除非它还同时拥有该必然属性。（二）宪法的性质：两个具体回应 1.关于承认规则 正是因为只有宪法扮演法体系之构成性条件的角色，而其他部门法并不扮演这个角色，所以宪法与其他部门法必然存在性质上的差别，它们不可能是同类性质的法律或法规范。不过，这里面的融贯和一致，并不是宪法法理学符合宪法教义学的融贯，而是宪法教义学符合宪法法理学的融贯。当然，一个反对意见会这样认为，此时只要做更进一步的抽象就可以了，例如用天鹅会飞取代天鹅是白的，如果再遇到不会飞的新种类天鹅，那么再抽象出天鹅是禽类（所以有的会飞、有的不会飞）如此等等。

以奥斯丁为代表的法律命令理论以及凯尔森的纯粹法理论，就被认为是以刑法为模型建立的、关于法律一般性质的看法。（翟小波提出这样的问题。

此时，宪法解释与合宪性审查的两分其实已经无法维持：如果宪法解释的含义就是结合具体案件阐明宪法规范的内容，那么一方面它与宪法的二阶性矛盾，另一方面与合宪性审查之是否违宪的性质矛盾。这是因为，一方面，到底哪些非必然属性的内容会规定在特定实在宪法中，在形式上只取决于偶然的立法（制宪）事实。

在我看来，以下推论是理解具体化之含义的唯一方式：由于具体化明显是个具备程度性的形容词，所以它的含义要在与相对应语词的比较中获得理解，而相对的形容词就是抽象（化）。我其实并不关心民法学者的看法，而是要追问如下问题：如果罗马法或民法中存在根本法的内容，这或许可以说存在民法体系，但能否由此证明存在一国整个的法体系？如果答案是肯定的，那么宪法的独特性就被否定了，它不再具备法体系之构成性条件的地位，因为民法（或其他的部门法）也行。